【以案释纪】利用职权影响从事无风险商业活动获利是否构罪

来源：中国纪检监察报?时间：2021-03-30?浏览量：14014

【典型案例】

A，，，，，，，男，，，，，，，中共党员，，，，，，，某市副市长。。。。。。。。2018年3月，，，，，，，A利用职权为本地B公司老板张某谋取利益后，，，，，，，见B公司某一药品销售供不应求且利润巨大，，，，，，，便提出由其父代销B公司部分药品，，，，，，，张某同意。。。。。。。。A父以出厂价在B公司拿货，，，，，，，再以统一中标价销往附近医院，，，，，，，从中赚取差价。。。。。。。。因A父不具有药品分销商的销售资质，，，，，，，张某遂让其对外以B公司销售员的名义进行销售，，，，，，，在公司收到回款后，，，，，，，再把销售差价返还给A父，，，，，，，同时，，，，，，，A父到B公司拿货不用支付货款，，，，，，，销售不完可退还B公司。。。。。。。。A父以此方式在短短两年内获利数百万元，，，，，，，A对此知情并认可。。。。。。。。

【分歧意见】

本案对A是否构成受贿以及受贿数额的认定存在不同意见。。。。。。。。

第一种意见认为：A父以出厂价在B公司拿货，，，，，，，再以统一中标价售出，，，，，，，从事的是分销商的市场经营活动，，，，，，，从中赚取的销售差价是通过市场经营行为所得的合法收入，，，，，，，不能将此认定为非法收取的财物。。。。。。。。故不认定A受贿。。。。。。。。

第二种意见认为：A父自身不具有分销商销售资质，，，，，，，对外是以B公司销售员的名义进行销售，，，，，，，实际也从事了销售员的工作，，，，，，，A父所得销售差价为其从事销售工作的劳务报酬。。。。。。。。虽然收入高于一般销售员的薪酬，，，，，，，但因为一些私营企业薪酬发放标准不规范，，，，，，，认定某一职位正常应发多少没有统一标准，，，，，，，从刑法谦抑性原则出发，，，，，，，对此种行为不宜以犯罪处理。。。。。。。。因此，，，，，，，A不构成受贿。。。。。。。。

第三种意见认为：A父以分销商的形式获取销售差价，，，，，，，实际上只从事了销售员的工作，，，，，，，而分销商的销售差价远高于销售员的薪酬所得，，，，，，，差额部分实为A利用职权为张某谋取利益的对价。。。。。。。。因此，，，，，，，对A应以受贿论处。。。。。。。。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。。。。。。。。本案中A父的行为看似分销商经销，，，，，，，实为销售员销售，，，，，，，只有区分真实和虚假民事法律行为，，，，，，，结合权钱交易的本质，，，，，，，才能准确认定是否构成受贿。。。。。。。。

一、A父的分销商经销活动是虚假的

在通过民事经济行为实现的受贿中，，，，，，，虽然表面上存在着民事法律关系，，，，，，，但实际上这种民事法律关系是虚假的，，，，，，，行为人以此来掩盖其受贿犯罪。。。。。。。。本案中，，，，，，，A父以出厂价在B公司拿货再以统一中标价售出，，，，，，，从形式上看，，，，，，，A父从事了分销商的经销活动，，，，，，，赚取的是分销商的销售差价。。。。。。。。而分销商的经销活动是一种商业行为，，，，，，，具有风险性，，，，，，，能否获利以及获利多少都处于不确定状态。。。。。。。。本案中，，，，，，，一般分销商到B公司拿货，，，，，，，都要预付货款，，，，，，，有时甚至要提前几个月付款，，，，，，，且销售不完不能退货。。。。。。。。而A父本身不具有分销商销售资质，，，，，，，销售过程中不用投入资金，，，，，，，没有商业风险，，，，，，，却以分销商的形式获取销售差价，，，，，，，这种情况在B公司仅此一例。。。。。。。。同时，，，，，，，B公司在A父所销售地区的市场已经成熟，，，，，，，由公司自己的销售员就可以进行维护，，，，，，，而张某将本由B公司销售员即可完成的工作交由A父做，，，，，，，并以此为名支付销售差价，，，，，，，实则为了感谢A利用职权为其谋取的利益。。。。。。。。综上可见，，，，，，，A父所从事的分销商经销活动是虚假的，，，，，，，根据《民法典》第一百四十六条第一款规定，，，，，，，虚假的民事法律行为无效，，，，，，，故A父不应获取分销商的销售差价。。。。。。。。

二、A父实际从事了销售员的工作

本案中，，，，，，，A父形式上从事的是分销商的经销活动，，，，，，，实际因其自身不具有销售资质，，，，，，，对外以B公司销售员的名义进行销售，，，，，，，且在B公司拿货不需付款，，，，，，，拿货后到各医院进行推销，，，，，，，销售不完的退回公司。。。。。。。。A父在药品销售过程中也会和医院院长、药剂科主任、采购员进行衔接；；；；；；发货以后，，，，，，，会和院长、财务人员联系，，，，，，，向医院催款；；；；；；会把医院对药品的使用情况等信息反馈到B公司，，，，，，，对B公司的药品进行宣传、推广等。。。。。。。。综上，，，，，，，A父实际从事了B公司销售员的工作。。。。。。。。

三、结合权钱交易的本质准确认定受贿犯罪

如上所述，，，，，，，A父实际从事了销售员的工作，，，，，，，可以获得合理数额的劳务报酬。。。。。。。。所谓合理数额，，，，，，，即A父收受的劳务报酬在数额上应与其提供服务的正常市场价值相当。。。。。。。。如果明显超出市场同类服务报酬数额，，，，，，，在A利用职权为张某谋取了利益的情况下，，，，，，，这种行为的性质就发生了转化，，，，，，，超出了正常劳务报酬的范畴。。。。。。。。这与以明显高于市场价值出售商品的“交易型受贿”性质相同。。。。。。。。

四、以销售金额与正常劳务报酬的差额认定受贿数额

当前我国已步入民法典时代，，，，，，，民法典时代背景下，，，，，，，在处理刑民交织受贿案件的时候，，，，，，，应充分�；；；；；；ず霉竦暮戏袷氯ɡ�。。。。。。。。本案中，，，，，，，A父实际从事了B公司销售员的工作，，，，，，，实际投入了一定劳动，，，，，，，其可以从B公司获得一定数额劳务报酬，，，，，，，对该部分合法劳务报酬应当予以�；；；；；；�。。。。。。。。B公司的销售员是按药品销售数量领取提成工资，，，，，，，但A父领取的薪酬不是销售员的销售提成，，，，，，，而是分销商的销售差价，，，，，，，明显高于销售提成，，，，，，，差额部分实为A利用职权为张某谋取利益的对价，，，，，，，故应认定为受贿。。。。。。。。即A的受贿数额=（销售差价–销售提成）×销售总量。。。。。。。。

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