【业务指导】“明官暗商”案件中违纪与犯罪问题辨析

来源：中国纪检监察报?时间：2021-10-11?浏览量：13722

当前，，，，，，，部分公职人员明官暗商，，，，，，，“靠山吃山”“靠海吃海”，，，，，，，借助公权力违规经商办企业，，，，，，，玷污了地方政治生态，，，，，，，扰乱了正常市场秩序，，，，，，，还有些人以违规经商为幌子为自身的贪腐行为筑“防火墙”，，，，，，，穿“隐身衣”。。。。。。。。实践中，，，，，，，违规经商与受贿、贪污等职务犯罪多有交叉，，，，，，，在查处“影子公司”腐败案件中尤为凸显，，，，，，，亟待在理论上予以厘清。。。。。。。。笔者认为，，，，，，，受贿、贪污等职务犯罪的本质是权力的异化与权钱交易，，，，，，，公职人员违规经商尽管也利用了公权力，，，，，，，但本质为经商，，，，，，，需符合商事行为的一般特征。。。。。。。。因此，，，，，，，可从有无实际投入、企业由谁实际控制、风险收益如何分配等三个方面甄别两者之间的关系。。。。。。。。

一看有无实际投入。。。。。。。。商事行为的投入包括动产、不动产等有形资产的投入与技术、知识产权等无形资产的投入，，，，，，，不管是有形还是无形，，，，，，，投入应当是真实的、可量化为股权的。。。。。。。。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，，，，，，，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，，，，，，，收受请托人提供的干股，，，，，，，或由请托人出资合作开办公司，，，，，，，或以合作开办公司或其他合作投资的名义获取利润，，，，，，，没有实际出资和参与管理、经营的，，，，，，，均以受贿论处。。。。。。。。实践中需注意把握投入的内涵与外延：有些公职人员将自己为企业经营提供思路、出谋划策等帮助行为视为投入；；；；；；；；有些公职人员（主要是领导干部）将本单位的营利业务交给他人经营视为投入；；；；；；；；有些公职人员在企业初创时少量投入，，，，，，，未参与后期增资扩股，，，，，，，却享受增资扩股后的股东权益。。。。。。。。对此应具体问题具体分析，，，，，，，在第一种情形中，，，，，，，帮助行为可能源于公职人员的专业技术、独到见解，，，，，，，也可能是权力的衍生品。。。。。。。。如仅获取少量报酬，，，，，，，可能涉嫌违规兼职取酬；；；；；；；；如获取长期、固定的收益，，，，，，，且利用职务之便为企业谋取利益，，，，，，，则涉嫌受贿犯罪。。。。。。。。在第二种情形中，，，，，，，公职人员将本单位的营利业务交给他人经营，，，，，，，其本质为权力入股，，，，，，，其他人以资金、其他生产要素入股，，，，，，，双方之间构成了典型的权钱交易。。。。。。。。在第三种情形中，，，，，，，违规经商与受贿犯罪发生竞合，，，，，，，以少量的实际投资的形式掩盖受贿犯罪的实质。。。。。。。。

二看企业由谁实际控制。。。。。。。。大部分违规经商案件中，，，，，，，公职人员出于身份、政治影响等方面的考虑，，，，，，，往往不直接参与企业经营、管理，，，，，，，企业的实际控制权大多掌握在企业主手中，，，，，，，由企业主决定或按事先约定向公职人员分配收益。。。。。。。。但在“影子公司”腐败案件中，，，，，，，公职人员利用职权或影响力开展经营活动，，，，，，，幕后操纵控制企业，，，，，，，“左手转右手”实现权力变现，，，，，，，而名义上的企业主则变成了“影子”与代理人。。。。。。。。“影子公司”腐败作为当前盛行且隐蔽性强的腐败模式，，，，，，，可从主营业务来源、业务组织实施模式、公司财务由谁掌控、营业利润如何分配等方面开展调查与论证。。。。。。。。如某舞蹈家协会秘书长殷某以其任职的舞协名义承办舞蹈考级，，，，，，，安排舞协工作人员负责考级的组织实施，，，，，，，但要求相关考级点将考级款汇入某公司。。。。。。。。后经调查发现，，，，，，，殷某利用主管单位的管理漏洞，，，，，，，指使其朋友成立公司负责考级业务的资金结算，，，，，，，由其本人与丈夫在幕后实际控制该公司，，，，，，，以看似帮朋友经营谋利的表象，，，，，，，掩盖自己利用“影子公司”贪污单位公款的犯罪事实。。。。。。。。

三看风险与收益如何分配。。。。。。。。商事行为是参与市场竞争的风险行为，，，，，，，盈利与亏损均系常态。。。。。。。。企业经营效益遵循比例原则，，，，，，，按股权比例或企业决策机构约定的方案进行分配。。。。。。。。一些公职人员尽管在企业实际投入，，，，，，，但不承担任何经营风险，，，，，，，不管企业经营状况如何，，，，，，，自己“旱涝保收”。。。。。。。�；；；；；；；；褂幸恍┕叭嗽薄安煌镀笠抵煌独习濉�，，，，，，，将资金放在有求于自己的企业主手中，，，，，，，获取固定、高额回报，，，，，，，甚至将回报混入本金继续利滚利，，，，，，，短短几年实现投资额翻倍。。。。。。。。在办案实践中，，，，，，，应避免一旦查明有实际投资就放弃对相关问题深查细究的错误倾向，，，，，，，注重从以下四个方面收集证据：一是查明投资原因，，，，，，，是企业主缺乏资金还是借此与公职人员形成利益同盟；；；；；；；；二是查明投资模式，，，，，，，相关投资是针对不特定多数人还是为公职人员量身定做；；；；；；；；三是查明企业实际经营状况，，，，，，，进而研判公职人员的投资与分红是否符合比例原则；；；；；；；；四是查明谋利事项，，，，，，，公职人员在投资期间有无利用职权或职务影响，，，，，，，为所投企业及企业主谋取利益。。。。。。。。如公职人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，，，，，，，虽有实际出资，，，，，，，但获取的收益明显高于出资应得收益的，，，，，，，仍以受贿论处。。。。。。。。

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